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Dans une ordonnance du 4 mai 2011, le juge du référé-liberté du Conseil d'État semble admettre que l'intérêt supérieur de l'enfant né à l'étranger d'une gestation pour autrui constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.
Par ordonnance du 4 mai 2011, le Conseil d'Etat vient de considérer que le refus d'admettre sur le territoire français deux enfants nés à l'étranger d'un père français, mais à la suite d'une gestation pour autrui, constitue une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant.
L'administration estimait que le refus de délivrance d'un passeport se justifiait par le fait que la pratique des gestations pour autrui est contraire à l'ordre public international français et au principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine ainsi qu'au droit au respect de la vie familiale de la mère.
Pour le Conseil d'Etat, " la circonstance que la conception de ces enfants aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l'ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l'obligation, faite à l'administration par les stipulations de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant, d'accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant".
Le Conseil d'Etat reconnait que seule l'autorité judiciaire peut trancher la contestation portant sur le refus de transcription des actes de naissance des enfants sur les registres de l'état civil français et en conséquence sur le droit à bénéficier des dispositions de l'article 18 du Code Civil ( "Est français l'enfant dont l'un des parents au moins est français" ).
Mais, il estime ainsi par cette décision qui rejette le recours du Ministre des Affaires Etrangères, tendant à faire annuler l'Ordonnance du Juge des Référés du Tribunal Administratif de Lyon qui avait enjoint l'administration de délivrer un document de voyage leur permettant d'entrer sur le territoire national dans les meilleurs délais, que l'intérêt supérieur des enfants constitue une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de Justice Administrative.